我国西部地区蕴藏的天然气占全国陆上天然气资源的86.7％，“开发西部”的国策为西部地区天然气工业的发展提供了良好机遇和条件，特别是“西气东输”工程是党中央和国务院实施西部大开发战略的重要举措，在西气东输沿线，有几十个城市将要建设城市利用天然气系统工程。这对调整城市能源结构、改善城市环境、提高城市人民生活质量、促进城市经济持续快速发展，有着十分重要的意义。

  由于天然气逐渐导入城市能源消费市场，城市燃气企业将从原来的一个或多个、自备或外部气源的供应局面转变为一定时期内单一气源即门站（天然气交付点）到城市管网系统的格局，同时城市燃气用户也将从原来的燃料型用户扩展到包括原料型的用户。可见整个燃气系统工程牵涉到多方市场主体，法律关系错综复杂，特别是作为西气东输的关键举措——“照付不议”合同的签订在实践中困难重重，举步维艰。国家石化局副局长陈耕近日对媒体宣称：“能否实行照付不议制度，将直接影响西气东输用气项目的落实，进而影响我国天然气的开发利用。”尽管主管部门高调推进，但是直至2003年10月15日中国石油西气东输管道公司才与郑州燃气公司签定国内第一份“照付不议”销售合同，其他“耗能大省”碍于各种原因依然持观望态度，在这种情况下如何利用“照付不议”合同平衡购销双方利益对于推动上下游能源链形成、促进天然气交易市场的健康发展有着积极的作用。

  一、“照付不议”理论阐述与发展趋势

  “照付不议”最先由欧洲“壳牌”石油公司在对外能源销售市场运作中采用，目前全球的大宗能源销售多数采取“照付不议”模式。“照付不议”是大额能源供应的国际惯例和规则，“照付不议”的核心是买方按照合同规定的天然气质量和双方约定的数量，不间断地购买卖方的产品，无特殊情况下买方不得随意终止或变更合同，否则将要承担相应的违约责任。“照付不议”的核心是，只要卖方执行了“照供不误”，买方就要按照合同的不低于“照付不议”的量接收天然气，少接收的气量，要照付气费，留待次年提取（补提气），确保卖方的气源销售，降低卖方的大规模开采、运输气源的市场风险。尽管从理论上来看，有关天然气销售的“照付不议”合同是一个平衡双方权利义务以达成“双赢”局面的法律合同，但实践操作中由于购销双方“信息不对称”或者对比力量悬殊，“照付不议”合同也在不断发展并呈现出以下两点趋势：

  1、合同年限缩短。一般而言，大多数“照付不议”合同的期限为20到25年，且几乎完全受到“照付不议”（Take or Pay）或“照运不误”（Ship or Pay）义务的约束。而当前新的“照付不议”合同期一般小于15年，中期合同一般为5到8年。2例如2001年5月，卡塔尔Qatargas与西班牙Gas Natural公司签署了一个LNG为期九年的“照付不议”短期销售合同。

  2、合同变更方式趋于灵活。由于能源供应与消费受到天气、政治形势以及世界经济环境等多种因素的影响，买卖双方对于合同预期盈利难以准确掌握。坚持“照付不议”合同的完整性与一致性尽管可以部分减少市场风险，但是难以满足市场主体针对市场变化进行快速反应的需求，不利于企业盈利最大化的根本目标。近年来，许多能源企业开始对“照付不议”的完整性与一致性进行变革，强调“合同数量的选择性”与“续约的灵活性”。例如2002年，BP与阿布扎比Adgas签署了一个合同期3年，合同量不超过75万吨/年的LNG销售合同（2002年开始）。合同量非常灵活，每年可以是30万吨、50万吨或75万吨。再例如2002年2月，三家日本燃气公司（东京燃气、大阪燃气和东邦燃气）与马来西亚签署了一个LNG销售合同。合同约定从2004年4月开始每年额外购买34万吨LNG，这部分合同量将每年复议一次。这种复合式长/短期合同使其中35％的合同量能够灵活变动，而传统合同中可变动的合同量仅为5％－10％。

  二、“照付不议”合同的实践困境与完善

  “照付不议”购销合同的本质是将天然气开发公司、管输与销售公司和用户捆在一起，共同克服生产、输配和使用的风险和问题。它是由天然气生产、输配和使用的规律所决定的。特别是我国的天然气大规模开发和使用尚处在起步阶段，这个行业在一定时期内会维持自然垄断状态，加上相关领域立法滞后，在实践中主要存在以下问题：

  1、 买卖双方权利义务平衡与救济

  我国《合同法》第五条规定合同“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”具体到实践中就是合同主体双方互享权利、互负义务。就“照付不议”合同而言是一种“长期的、无条件的”供销合同，所谓无条件就是产品使用者一旦签约后无论是否提货均需要支付合同中事先确定数量的货款，因此对使用者有着强制的约束力和较大的法律风险。本着权利义务对等原则，对供方也应当相应的负有“照供不误”的义务，即卖方应当按照合同规定的天然气质量和双方约定的数量，不间断地向买方供应合同规定的产品，无特殊情况下卖方不得随意终止或变更合同，否则将要承担相应的违约责任。

  从笔者获得资料来看，目前中石油（中海油）等能源巨头与下游买方突出强调天然气购销合同的“照付不议”义务，但是却忽视了自身对买方承担的“照供不误”的义务。特别是当居民用气和企业用气发生冲突时，上游能源巨头明显忽视企业用户的利益，仅仅给予部分的利益补偿，而不是法律规定的赔偿责任。3理论界普遍认为应当平衡买卖双方的义务，在合同中将“照供不误”与“照付不议”进行“捆绑签订”，双方合同权利互为对方的合同义务；此外，对任意一方违约（不可抗力除外）都应当根据《合同法》第113条的精神对受害方承担完全赔偿责任。

  2、“照付不议量”的确定

  就统计数据资料来源而言，我国能源结构中煤炭占据绝对优势，天然气作为一种新型的绿色、替代能源刚刚进入实践领域，各方面的统计数据与资料比较缺乏；在实践中，不仅要切实摸清现实用户和潜在用户以及新上项目的用气情况、负荷特性，还要预测消费量的增长尤其是长期预测受到城市经济发展、政府政策、气价以及能源结构调整中与其他替代能源关系等多种不确定因素的影响，短期内把握准确用量并作分析预测并成为合同谈判的根据存在许多困难。4笔者建议在实践中可以采取以下二种模式对“照付不议量”加以确定：

  （1）结合我国国情，建议国家规定合适的试运转期或者说确定一个模拟经营试验期，该试验期至少为3年，在实验期内由买方按照月份或者季度预测提出计划购买量，根据试验期内的实际用气量确定“照付不议量”。

  （2）增强“照付不议”合同灵活性。一方面，可以针不同层次的“照付不议量”确定不同的合同权利义务，增强合同的选择性。另一方面，可以采取缩短合同期限但是负予合同双方强制性的协商续约义务（不可抗力除外，针对市场变化对合同进行部分变更。

  3、 不可抗力范围的界定

  不可抗力是指合同一方作为基于合理审慎的作业者的立场，由于超出其合理控制范围的任何行为、事件或情况，使该方不能履行合同义务，或履约受阻或被延误，则不构成该方对合同约定义务的违反，也无须对其延误或未履行合同义务承担责任。一般认为，不可抗力可以用“三不”来简单概括，即“不可预见、不可避免、不可克服。”在实践操作中，一般下列行为不认为是“不可抗力”：

  （1）因正常损耗、未适当维护设备或零部件存货不足而引起的设备故障或损坏；

  （2）缺乏资金支付应付款项，除非发生影响所有有效支付方式的情况；

  （3）影响合同外第三方的事件或情况，除非合同约定属于不可抗力；

  （4）由于市场风险变化仅仅导致履约不经济的任何行为、事件或情况；

  另外值得注意的是，当合同履行遭遇“不可抗力”时，主张不可抗力的一方应该尽早通知另一方发生了不可抗力事件，如果由于不可抗力原因导致以防无法通知另一方，主张不可抗力的一方应当在阻碍事由消失后及时通知对方。同时，主张不可抗力的一方应当注意保存相关证据，并有义务尽最大努力减少不可抗力对对方造成的损失，否则违反了法律规定的诚信义务，需要承担相应的法律责任。

  4、 合同标的“气价”的确定

  “照付不议”合同的气价和照付不议量是影响照付不议合同的两个关键性因素，对于买方而言，照付不议量是买方风险的主要来源；与此相对应，气价则关系到卖方盈利程度的关键性因素。由于国家关于气价的定价机制至今尚无建立起合理机制，目前1.27元的定价各方反映褒贬不一。笔者认为确定一个合理的气价定价机制对于保护合同双方利益、培育市场发展、调节市场需求以及强化能源政策的透明性至关重要，具体而言有两种定价模式可供选择：

  （1）目前，全世界有美、日、欧三个全球区域性液化天然气买卖市场，每个市场都有其自己的定价方法，但基本原理都是将气价与相关的能源指数相挂钩，通过S曲线公式确定某一时期内合理气价。该价格曲线在一定原油价格范围内为线性关系。当原油价格低于下限时，S－曲线向上偏移；当原油价格高于上限时，S－曲线向下偏移。这一价格曲线能有效保护合同各方免受油价高幅振荡带来的影响。

  （2）采用反推定价格法。首先应当确定一个具有竞争力的市场价格，再通过反推法验证该目标价格是否合理。（即市场价格—配气成本—输气成本—处理成本=最高井口价）

  5、质量和计量标准问题

  由于天然气买卖是一种技术性很强的交易，作为合同标的的天然气很难以其外在特征确定品质，因此整个交易过程需要众多技术参考数据加以明确，许多技术指标对于销售定价与后期成本有着密切关系。在实践中，对执行标准和各类参数要统一认识，例如门站和尾站的计量器具的品质、安装方式等不一致，对大量用气的买方来说，即使是很细微的误差也会造成很大的经济损失，因此，需要用专门的补充附件来作为合同的一部分，与合同具有同等法律效力。笔者认为，应当用热值代替容积作为天然气计量标准，同时应当提出明确的质量指标，例如意向书应当承诺气质必须符合国家标准GB17820—1999等。至于具体类别与详细技术指标必须在正是文本合同中加以明确，6特别是总热值应保持基本稳定，华白指数、杂质含量等指标要有严格标准，例如调峰指数维持在1.2—1.5，波动系数宜保持在0.8—1.0之间。

  三、结尾

  最近建设部发布《关于切实做好西气东输沿线城市利用天然气工作的通知》，对天然气购销市场进行立法规范，《通知》强调各地要从保障城市燃气的可靠性、安全性和有利于开拓天然气市场出发，组织力量帮助城市燃气企业，按照国际成熟做法和风险共担的原则，签订好长期天然气购销合同。然而事实上下游买方主体无论从资金、经验还是人员配备上都难以与上游三大国内能源巨头相匹敌，特别是上游能源巨头享有对气源的垄断开采，下游各企业在同行业激烈竞争的压力下，与上游能源企业纠缠与合同细节无异于“自绝财路”。笔者认为可以发挥行业协会中介组织的作用，由其出面聘请富有经验的律师进行原则协议或者示范文本的起草与磋商，在原则协议或示范文本的基础上各方通过对自身技术、商务、风险和法律等事项做出合理估计，认真研究对方提供“照付不议”合同中的法律条款、技术条款、波动系数等指标，与供气商签订可以具体实施操作的“照付不议”合同，切实维护自身的合法权益。